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2012年重庆市出台的《重庆市涪陵区加油加气站管理实施办法》规定无偿收回经营期满30年的民营加油站。

从民法理论上说，法条载有应当一语，未必即说明它属于强制性规范。其二，新浪网公司的微博平台具有强大的市场能量，在业内影响甚大。

按照新浪网公司所制定的微博社区规约，新浪网可以对违反协议的用户实施各种处罚，用户若有不服还可以提出申诉等等，这些都使其带有公权力的很多外观特征。〔21〕因此，就任何立法之于基本权利的影响而言，人们既需要从过度禁止的角度审查该项立法是否构成了对基本权利的过度侵害。陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。在本案中，海淀区法院对合同约定解除权的行使增添了附加条件，这虽然对余丽的表达自由履行了保护义务，但它在另一方面却也构成对新浪网公司合同解除权的限制。海淀区法院的判决恰恰做到了这一点，此尤难能可贵。

诚如德国联邦宪法法院所说，立法者……即使未于契约法中设有强制性之规定，惟此并非意味，契约实务可以任由社会强势者之自由操弄……于契约之对等性受到干扰时，法院应以民法之手段，实现基本权利所蕴含之客观价值决定。该协议还规定：由于网络服务的特殊性，注册用户同意新浪无需通知用户即有权随时变更、中断或者终止部分或者全部的网络服务。换言之，行政相对人不履行行政行为所课予的义务的，行政机关只能自力执行，别无他法。

颁发营业执照意味着恢复了相对人的营业自由或赋予了其行为能力，是否营业后果自负。但这种行政行为执行力的普遍性、当然性认可，所对应的是第二次世界大战前的行政执行制度。[23]不论这种总体把握在统计学上是否有具体的数据支持，[24]其基本立场在法学方法上和法治思维上都没有任何问题，此点毋庸置疑。行政执行诉讼   一、引言 我国行政行为执行力理论存在着深刻的意见分歧。

[36]黄学贤，汪厚冬：《论公布违法信息——以公安行政管理为例》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2013年第5期，第90页。从上述整理来看，我国行政行为执行力理论中的意见分歧不仅仅停留于如何理解执行力，还可以上溯到如何理解行政行为的问题。

即便相对人行使其因行政行为而被恢复的自由或被赋予的行为能力时，受到了他人或者有关行政机关的妨害，问题也已经转化为经济法或刑法问题，或有关行政机关妨害营业活动的行政合法性问题，与该行政行为的执行属不同范畴。教育部门取消其报考高、中等院校资格。学界完成这一任务的情况，将影响到部门行政法立法修改的质量。所以，这些行政行为不需要为之预备实效确保手段。

而行政行为是行政机关代表国家（行政法律关系当事人）作出的意思表示，是公权力行使，用前述司法解释的话来是单方行为。更多的行政行为由于缺少强制执行的法律依据，行政机关需申请人民法院强制执行。行政强制执行所着眼的是凯尔森所谓的法律实效（efficacy）。[27]乔新生：《行政强制拆迁不应由司法机关背书》，《人民法院报》2010年12月1日第2版。

[39]但犯罪的非刑罚处理对于我国而言在制度上方兴未艾，在理论上也有待挖掘。也就是说，首先以行政义务实效之确保为视角，对各种行政的、法律的手段（包括强制手段）进行检视，是行政法学的一项基本任务。

只有确立了这个基本认识，将概念演绎的篇幅让给实定法状况描述才有了立足点。至少还需要回过头来去检视：（1）哪些行政行为，其强制执行本来就应该由行政机关实施。

称此为行政行为的执行力在逻辑上是否妥当显然是一个问题。但从前述之应松年教授的总体把握，以及个别地方的统计数字来看——需强制执行行政案件总数大致占可执行行政案件总数的一成上下，[34]工作量并非想象的那么大。行政刑罚是以刑罚作为对违反行政义务者的制裁，在日本法上，典型者有《火药类取缔法》。[9] 与上述之行政行为观念相对应的我国的法律和法学概念，当是具体行政行为。但是，2002年日本最高法院的一个判决以下述理由关闭了行政执行诉讼之门：国家或地方公共团体作为行政权主体对国民请求履行行政义务之诉，是以正确适用法规或保护一般公益为目的的，而非以自己权利利益的保护救济为目的。[10] 上述之从行政行为观念推演出来的，或者说与行政行为观念有体系整合性的行政行为执行力观念，与叶说有着全面而明显的区别。

[15][日]塩野宏『行政法I [第二版]』有斐閣（1997）125頁。（一）行政行为 执行力是行政行为的一种法律效力，行政行为执行力的观念如何，当然与行政行为有关。

在此，他强调了私法关系中自力救济的禁止，即法律行为的强制执行须以法院的判决为基础，并以此说明行政行为和法律行为的区别。该法第44条规定：火药类制造业者或运输业者违反有关规定引发灾害或损害公共安全的，经济产业大臣得吊销其许可，或责令其停业。

换言之，行政行为作为法律行为的比肩物，其独自性主要体现于其特殊的法律效力。纯粹法学代表人物凯尔森曾经对法律实效（efficacy）与法律效力（validity）的区别做过经典性阐述。

第58条规定：违反上述停业命令的，处三年以下徒刑或100万日元以下罚金，或两刑并处。执行即意思的实现，将作为意思之内容的权利义务落实于法律生活。[20]再次，还有过料、课征金（主要见于反垄断法、证券交易法）等行政处罚，以及加算税、滞纳税等制裁性税收，这些实效确保手段的共通点在于以课予一个新的金钱给付义务——即作出一个新的行政行为，来确保行政义务之履行。另一方面，方世荣教授等提示了一种最为限缩的理解（以下简称方说）：行政行为的执行力，指行政行为成立、生效后，行政主体依法有权采取强制手段使行政行为的内容得以实现。

且在二战结束后，该条规定几乎并未得到运用。关于行政行为的观念，德国学者毛雷尔指出：行政行为是19世纪行政法理论的创造。

[17]前引[15]，盐野宏书，第126页。不是在追求自己的利益，而是在追求（法律让它追求的）公共利益。

非诉执行制度运作中暴露出的上述问题，意味着我国行政执行制度以及对其有前提或配套意义的若干制度，包括司法权的法律定位等等，都需要深入推敲。马美华：《试论行政执行诉讼——以非诉执行困境为视角》，《法制与社会》2012年第4期，第61页。

这两大块中，前者讨论的是实定法所规定的行政强制执行权限，后者则讨论行政刑罚、罚款、作为制裁的公表等，将目光扩展至刑罚乃至事实行为。[6]不过，如果据此认为叶说不可取，则过于武断了。[12][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。其中特别值得关注的是行政执行诉讼之议。

一个命令之是否有约束力要依命令人是否已‘被授权（authorized）发出命令为根据。非代替性义务或不作为义务的情况，只能以执行罚和直接强制应对，但这两种行政强制执行措施并无一般性法律依据。

这种地方性法规规定的制裁手段，明显重于《兵役法》，[41]其与法律保留原则的关系值得推敲。第二，有执行观念的行政行为中，只有少部分行政行为才被法律授予了强制执行权限。

[31][日]最判平成14?7?9民集56卷6号1134頁。我国行政执行制度特别是非诉执行制度需要改革，但不论改革与否，行政行为执行力观念的消弭都是符合我国实定法状况的一种法学状态。